Il decreto legislativo 29 novembre 2018, n. 142 (attuativo delle Direttive Atad 1 e 2) pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 28 dicembre 2018, introducendo l‘art. 47-bis nel T.U.I.R., ha cambiato, a
decorrere dal periodo di imposta successivo a quello in corso al 31
dicembre 2018,  i criteri per l’individuazione dei dividendi «provenienti» da Stati a fiscalità privilegiata,  ora parzialmente sganciati dalla disciplina Cfc.

Il primo comma  identifica due diversi criteri da applicare in funzione della natura della partecipazione posseduta. Per le partecipazioni di controllo rileva la tassazione effettiva della partecipata estera, mentre per le partecipazioni diverse da quelle di controllo rileva il livello di tassazione nominale, tenendo conto per quest’ultimo anche dei «regimi speciali». Se la tassazione, effettiva o nominale a seconda dei casi, della società partecipata è inferiore alla metà di quella che sarebbe stata applicata in Italia, lo Stato estero si considera, per presunzione relativa, a fiscalità privilegiata e gli utili distribuiti sono integralmente soggetti a imposizione in Italia.

Vengono escluse le partecipazioni in società residenti in Stati membri Ue ovvero in Stati aderenti allo Spazio economico europeo con i quali l’Italia abbia stipulato un accordo che assicuri un effettivo scambio di informazioni

Nel caso di partecipazioni di controllo la nozione di regime fiscale privilegiato coincide in sostanza con quella prevista dal nuovo art. 167 in materia di CFC, legata alla tassazione effettiva della partecipata inferiore al 50% di quella italiana.

La scelta dei diversi criteri (tassazione effettiva, ovvero nominale, della partecipata), a seconda della sussistenza o meno del controllo,  è stata giustificata dalla Relazione illustrativa allo schema di DLgs. attuativo con l’esigenza di tenere conto delle difficoltà che i soci titolari di partecipazioni non di controllo possono avere nel reperire le informazioni sul tax rate effettivo della partecipata, mentre il livello di tassazione nominale risulta un dato di più semplice acquisizione, quanto meno in assenza di regimi speciali.

Il comma 2 dell’art. 47-bis individua le circostanze esimenti al ricorrere delle quali è possibile disapplicare la tassazione integrale (con effetti diversi a seconda della prova fornita). La prima esimente consiste nella dimostrazione che il soggetto non residente svolga un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali. La dimostrazione di tale esimente comporta la detassazione dei dividendi in ragione del 50% per i soggetti Ires e, per le partecipazioni di controllo, il credito d’imposta indiretto.

La seconda esimente prevede la dimostrazione che, sin dal primo periodo di possesso della partecipazione, non si consegua l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato. In presenza della seconda esimente, trova applicazione il regime ordinario previsto per gli utili non provenienti da Stati a fiscalità  privilegiata.

La relazione illustrativa specifica che tale condizione deve essere dimostrata con riferimento ai soli periodi d’imposta per i quali gli utili si considerano provenienti da regimi fiscali privilegiati. L’Agenzia delle entrate ha chiarito, in passato, che tale esimente si considera soddisfatta quando, tra l’altro, gli utili distribuiti dalla partecipata abbiano subito una tassazione congrua, ossia pari ad almeno il 50% di quella virtuale o nominale che avrebbero scontato in Italia.

La nuova nozione si applica alla generalità dei soggetti d’imposta, venendo richiamata sia dall’art. 47 del TUIR, che regola la tassazione dei dividendi percepiti dalle persone fisiche, sia dall’art. 89, valevole per i soggetti IRES.

“DECRETO LEGISLATIVO 29 novembre 2018, n. 142

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Disposizioni in materia di dividendi e plusvalenze
Art. 5
Modifiche alle disposizioni del Testo unico riguardanti dividendi e plusvalenze relativi a partecipazioni in soggetti non residenti.

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b) dopo l’articolo 47 e’ inserito il seguente: «Art. 47-bis
(Disposizioni in materia di regimi fiscali privilegiati). 

1. I regimi fiscali di Stati o territori, diversi da quelli appartenenti
all’Unione europea ovvero da quelli aderenti allo Spazio economico
europeo con i quali l’Italia abbia stipulato un accordo che assicuri
un effettivo scambio di informazioni, si considerano privilegiati:
a) nel caso in cui l’impresa o l’ente non residente o non
localizzato in Italia sia sottoposto a controllo ai sensi
dell’articolo 167, comma 2 (1), da parte di un partecipante residente o
localizzato in Italia, laddove si verifichi la condizione di cui al
comma 4, lettera a), del medesimo articolo 167 (2);
b) in mancanza del requisito del controllo di cui alla lettera
a), laddove il livello nominale di tassazione risulti inferiore al 50
per cento di quello applicabile in Italia. A tali fini, tuttavia, si
tiene conto anche di regimi speciali che non siano applicabili
strutturalmente alla generalità’ dei soggetti svolgenti analoga
attività’ dell’impresa o dell’ente partecipato, che risultino
fruibili soltanto in funzione delle specifiche caratteristiche
soggettive o temporali del beneficiario e che, pur non incidendo
direttamente sull’aliquota, prevedano esenzioni o altre riduzioni
della base imponibile idonee a ridurre il prelievo nominale al di
sotto del predetto limite e sempreche’, nel caso in cui il regime
speciale riguardi solo particolari aspetti dell’attività’ economica
complessivamente svolta dal soggetto estero, l’attività’ ricompresa
nell’ambito di applicazione del regime speciale risulti prevalente,
in termini di ricavi ordinari, rispetto alle altre attività’ svolte
dal citato soggetto.
2. Ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente testo
unico che fanno riferimento ai regimi fiscali privilegiati di cui al
comma 1, il soggetto residente o localizzato nel territorio dello
Stato che detenga, direttamente o indirettamente, partecipazioni di
un’impresa o altro ente, residente o localizzato in Stati o territori
a regime fiscale privilegiato individuati in base ai criteri di cui
al comma 1, può’ dimostrare che:
a) il soggetto non residente svolga un’attività’ economica
effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e
locali;
b) dalle partecipazioni non consegua l’effetto di localizzare i
redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato di cui al
comma 1.
3. Ai fini del comma 2, il contribuente può’ interpellare
l’amministrazione ai sensi dell’articolo 11, comma 1, lettera b),
della legge 27 luglio 2000, n. 212.»;

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(1) Articolo 167, comma 2: Ai fini del presente articolo si considerano soggetti controllati non residenti le imprese, le società’ e gli enti non
residenti nel territorio dello Stato, per i quali si verifica almeno
una delle seguenti condizioni:
a) sono controllati direttamente o indirettamente, anche tramite
società’ fiduciaria o interposta persona, ai sensi dell’articolo 2359
del codice civile (3), da parte di un soggetto di cui al comma 1;
b) oltre il 50 per cento della partecipazione ai loro utili e’
detenuto, direttamente o indirettamente, mediante una o più’ società’ controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile (3) o tramite società’ fiduciaria o interposta persona, da un soggetto di cui al comma 1.

(2) Articolo 167 comma 4, lettera a): sono assoggettati a tassazione effettiva inferiore alla meta’ di quella a cui sarebbero stati soggetti qualora residenti in Italia. Con provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle entrate sono indicati i criteri per effettuare, con modalità’ semplificate, la verifica della presente condizione, tra i quali quello dell’irrilevanza delle variazioni non permanenti della base imponibile;

(3) Articolo 2359 del codice civile – Società controllate e società collegate.

Sono considerate società controllate:

 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;

 2)le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;

 3)le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.
“